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"En efecto, el reciente veredicto del Tribunal Constitucional nada dice sobre la prohibición en curso desde 2008, y no la revisa de ninguna manera. El trámite de constitucionalidad al que se sometió el texto aprobado por el parlamento, sólo tuvo relación con el artículo uno que se refiere a la educación sexual".

El pasado 13 de enero, pocos días antes de la elección presidencial, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la Ley de información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, que despachó el Congreso con el objeto de volver a permitir la distribución de la anticoncepción de emergencia de manera gratuita en los hospitales y consultorios.

La ley es el fruto de un acuerdo político transversal entre la Alianza por Chile y la Concertación, para revertir la polémica prohibición de la píldora del día después y los métodos combinados en base al Levonorgestrel, que determinó el órgano constitucionalista en abril de 2008.

El tribunal argumentó en la oportunidad, que existían dudas razonables para pensar que el Levonorgestrel podía ser abortivo, ante lo cual, la mayoría de los magistrados -incluido el ministro democratacristiano Mario Fernández- anularon el decreto presidencial que permitía su distribución. La medida provocó un amplio rechazo ciudadano, que se expresó en una multitudinaria manifestación de más de 15.000 personas.

Durante la campaña presidencial, tanto en primera como en segunda vuelta, todos los candidatos se manifestaron a favor de la píldora y del respeto a la libre decisión de hombres y mujeres en materia de sexualidad, sin embargo, la posibilidad de un consenso en la materia estuvo lejos de ser real, y el panorama no es tan alentador.

En efecto, el reciente veredicto del Tribunal Constitucional nada dice sobre la prohibición en curso desde 2008, y no la revisa de ninguna manera. El trámite de constitucionalidad al que se sometió el texto aprobado por el parlamento, sólo tuvo relación con el artículo uno que se refiere a la educación sexual.

La nueva ley señala que “los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado deberán incluir dentro del ciclo de Enseñanza Media un programa de educación sexual que informe de manera completa sobre los diversos métodos anticonceptivos existentes y autorizados”.

A juicio del organo constitucionalista, el párrafo amplía los contenidos curriculares ya establecidos en la Ley General de Educación, la cual por tratarse de una ley orgánica constitucional, está obligatoriamente sometida a su revisión. El artículo fue aprobado con dos prevenciones y un voto en contra, que obligan a meditar sobre sus consecuencias.

Primero, los ministros no hallaron ninguna contradicción entre el texto y la Carta Fundamental, porque interpretaron que este se insertaba dentro de las garantías del artículo 19 que establece "la libertad de enseñanza" y el "derecho preferente de los padres a educar a sus hijos". En este punto hizo especial énfasis el ministro Raúl Bertelsen.

Esto quiere decir que no habrá ningún "plan nacional" estandarizado de Educación Sexual con participación de la sociedad civil, porque el Estado sólo puede fijar el currículo pero no su desarrollo concreto, el cual queda a la libertad de cada establecimiento de acuerdo a "sus valores y creencias". Los que a su vez sólo pueden proceder "en acuerdo" con los padres, que en los hechos tienen derecho a veto, estableciéndose una auténtica tiranía de estos sobre los contenidos que reciben sus hijos.

Esta reafirmación de la subsidiaredad del Estado, implica que un programa similar a las JOCAS, con perspectiva de género y con inclusión de la población LGTBI, sólo podría ser desarrollado por el Ministerio de Educación, pero para su aplicación voluntaria en los colegios que así lo deseen. Vulnerándose gravemente el principio de igualdad ante la ley, también proclamado en la Constitución.

La segunda prevención vino de la ministra Marisol Peña, quien se manifestó por acotar la libertad de enseñanza: "se trata, por el contrario, de una formación en materia sexual, que de cuenta, con objetividad y responsabilidad, del estado actual de la ciencia y de la técnica en estas materias poniendo, entonces, de relevancia, el eventual atentado contra el derecho a la vida –el más básico y nuclear de los derechos humanos- que la utilización de ciertos métodos contraceptivos pueda importar".

En otras palabras, la magistrada insinuó que los colegios en el uso de su libertad, no pueden ser discrecionales para enseñar el uso de la píldora del día después ni de los métodos combinados en base al Levonorgestrel, porque estos podrían ser abortivos, y si los enseñasen, tendrían que ser advertidos como tales, con toda la gravedad de esas presuntas consecuencias.

El voto en contra de Mario Fernández, fue el más conservador y honesto de todos, quien estuvo de raíz por declarar la inconstitucionalidad de la ley. De acuerdo al ministro "el proyecto de ley remitido a control (...) establece, en su artículo 2º la distribución obligatoria en los sistemas públicos y privados del “método anticonceptivode emergencia”, esto es, exactamente lo que ya se declaró inconstitucional (...) y respecto de cuya materia y forma no se ha producido entre tanto modificación alguna".

Fernández tocó el tema central aunque no estemos de acuerdo con él. ¿Puede considerarse a partir de esta ley y de la sentencia del TC revertida la prohibición que pesa desde 2008 sobre el Levonorgestrel? ¿Qué seguridad jurídica tiene a partir de ahora la distribución gratuita de la píldora del día después?

Tanto el texto legal como el fallo adolecen de una contradicción que no quedó resuelta, la nueva normativa habla de los "métodos anticonceptivos existentes y autorizados", pero luego incluye en éstos a los métodos de emergencia que fueron suprimidos. Por lo que parece perfectamente lógico entender que esta iniciativa actúa de manera complementaria a la anterior prohibición.

¿Qué pasaría si el director de un consultorio dijera no podemos entregar la píldora de emergencia porque no está permitida, o si un colegio la omite de su enseñanza por idéntica razón? ¿Cuál es el efecto real de esta sentencia del Tribunal Constitucional?

Plantear estas preguntas llevan necesariamente a cuestionar la naturaleza del acuerdo político entre la Concertación y la Alianza en que se originó la ley. El mismo en efecto buscaba revertir el primer fallo de la manera más económica posible para evitar consecuencias electorales adversas en las pasadas elecciones, y asegurar, independientemente de si ganaba Piñera o Frei, la distribución del fármaco en marzo próximo cuando asumiera el nuevo gobierno. Por eso, muchos de sus promotores fueron los mismos parlamentarios "pro vida" que habían llevado la píldora hasta el Tribunal Constitucional.

El pragmatismo político los hizo darse cuenta de que la sentencia original sólo podía ser cambiada mediante cirugía constitucional mayor, un proceso demasiado largo y costoso para la derecha. Entonces la mejor solución consistió en mirar para el lado y hacer como si no existiese la proscripción del medicamento, apelando a la complicidad del TC. El cual esta vez, ante un acuerdo político transversal, dio su visto bueno sin zanjar los efectos de la resolución anterior.

El resultado es una ley débil, que pese a su prometedor nombre, está lejos de ser un marco regulatorio eficaz en derechos sexuales y reproductivos, y no subsana el déficit jurídico que tiene Chile en la materia. Además, como se vio anteriormente, el costo que se pagó por la píldora fue muy alto. Este segundo fallo del TC es estrictamente pinochetista en cuanto a sus fundamentos, y en lo educativo, ata de manos al Estado y a los colegios en una única dirección valórica, propia del ya indisimulado integrismo moral que afecta a varios de sus ministros.

Una cosa positiva hay que rescatar, se mantuvo la idea original de la Presidenta Bachelet de entregar el fármaco confidencialmente a las menores desde los 14 años, en concordancia con la edad de consentimiento. Queda para el futuro la introducción de estándares de derechos humanos en la legislación nacional, que acaben con el "derecho preferente de los padres", que al igual que en otros ámbitos es una especie de "derecho al privilegio".

De acuerdo a los Derechos del Niño, tanto el Estado como los padres, tienen la obligación de velar por el "bien superior" de los jóvenes, el cual no debe ser sometido a ningún tipo de discriminación "a causa de la condición". Lo que choca con la autonomía superconsagrada para los colegios, que a partir de proyectos educativos conservadores, pueden perjudicar el acceso a la información de los menores con una orientación sexual no heterosexual, y particularmente en este caso el de las niñas, que en los sectores más pobres son las que sin la píldora del día después no tienen otra opción que abortar o ser madres a la fuerza.

foto@Charles (dollstuff.net)